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关注这些规则得以制定和适用的推理方法,诸如利益衡量、价值衡平、法律推理、法律论证、法律批评、法律选择等。

七、隐私权的法理重构 鉴于对上述两种隐私思路的分析，从文怀沙事件和上述诸多事件的分析来看，我认为，适当的隐私权（而不是一般的名誉权）保护的分析框架应做出调整，既不能仅仅关注信息的真假，也不应侧重于界定和区分公众人物与普通人。例如，即使是普通人，如必要，仍然可以曝光他的不良商业信用纪录，以防止未来的商业利益和消费者利益受损。

这是隐私，是与他人基本无关的私人信息，对社会并无额外的信息价值。这是中国法治避免脱离中国社会的最重要的渠道。至此，我们才能理解李辉直到2009年文怀沙开始推销每套售价数万元的《四部文明》，将牟取更大经济利益之际，[45]李辉看到文虚假个人信息不仅欺世（对不特定的社会公众）和盗名，且几乎确定地会损害某些受众、引发不可欲社会后果之际，为避免社会损失，他才突破了不揭短为尊/长者讳这些传统中国的隐私保护规范。事实上，大量艳照曝光也湮灭了这些照片的信息功能，这些图片在社会视野中完全变成了淫秽图片，满足了某些人的生物情色欲求或窥视欲求，而不是对相关信息的欲求。尽管君主令人畏惧会比令人爱戴更安全，但马基雅维利强调，君主最应避免的是被人蔑视[47]——这其实是马版的近则不逊远则怨。

新闻的市场价值不是或至少不全是媒体创造的，而是消费者的需求创造的。如果每次都被骗，这通常不会增加社会的同情，反而可能被人鄙视。这个生生不息、不断扩展和循环往复的生命网络,完全突破了西方哲学和神学中所预设的阳光和洞穴彼岸与此岸死与生的二元划分。

批判法律运动往往借助西方19世纪以来后现代主义来批判西方18世纪启蒙思想,整个论战的话语都是在西方话语体系中展开的。在这个意义上,苏力与休谟、梅因、柏克这样的经验主义者,或者孟德斯鸠、托克维尔、哈耶克这些自由主义者站在一个立场上,而他批判的对象虽然高举自由主义的大旗,无论借用什么样的概念,都是和他们在意识形态上所批判的霍布斯、卢梭、百科全书派乃至马克思和列宁一样,同属于一个阵营。从某种意义上,我们可以说,当代中国法治和中国法学理论正是在这样一种相互对话、相互批判的思想氛围中成长起来的。需要注意的是,浪漫主义和尼采主义在德国曾经支撑着历史法学派对德国民法典制定中主张移植启蒙思想下的西方法律传统(法国拿破仑民法学传统)的潘德格顿学派展开批判。

[13]参见(古希腊)柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第107-134页。没有儿子就必须要过继甚至倒插门,以确保香火不断。

他在距离马克思主义一步之遥的地方停步了。[34]参见(美)罗蒂：《筑就我们的国家：20世纪美国左派思想》，黄宗英译，三联书店2006年版。关于这个时期中国思想界的变化脉络的初步梳理，参见许纪霖、罗岗等：《启蒙的自我瓦解：1990年代以来中国思想文化界重大论争研究》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第1-42页。[17]波斯纳，见前注[11]，第337-459页。

那么,如何理解赵晓力的这种具有浪漫主义色彩的批判法律理论呢? 相信,今天的赵晓力并不满意这种诉诸生殖本能的尼采主义。正是这种恶毒的诅咒让村长瞬加怒从心头起、恶向胆边生,采取更恶毒的举动,踢向秋菊丈夫的下身,想让他也断子绝孙。因此,从苏力的秋菊的困惑开始,中国学界,尤其法学家围绕《秋菊打官司》展开的法学讨论实际上是中国法律社会学理论借助这个电影文本的分析、讨论和对话而不断发展的历史。苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

而在这种政教秩序中,文学对于社会风尚的引导和人心向善的塑造作用远远高于法律,法律始终处于从属的地位。法律不是人为制定的,而是像语言一样在历史文化传统中自然生成的,法律不是对意志和利益的体现,而是对民族精神的体现。

而冯象对法治现实的批判几乎复活了马克思主义法理学。因为下地狱仅仅是个人的事情,而断子绝孙不仅是自己的事情,更牵扯到整个家族和祖先。

因此,从秋菊的角度看,她所诉诸的绝不是学者们普遍理解的乡村习惯法。这些电影文本迎合并强化了西方中心主义对中国文明的东方主义式的想象,塑造了一个落后、愚昧、野蛮的中国。法律与文学的关系需要放在四种不同的问题域中加以讨论:法律中的(in)文学、作为(as)文学的法律、通过(through)文学的法律以及有关(of)文学的法律。从此,他们不再关心经济不平等的阶级问题,而陷入到性别、族性和认同之类的文化问题。唯有将人的行动理解为力,一种为荣耀、金钱和权势牵引的力量运动,才会有自然权利、战争状态、社会契约、法治理论等等一切我们今天看作是天经地义的普遍主义的权利法治论。文章可能的错误由作者承担。

[62]赵晓力，见前注[60]，第716页。[33]参见苏力：昔日‘琼花，今日‘秋菊——关于芭蕾舞剧《红色娘子军》产权争议的一个法理分析,《学术月刊》2018年第7期，第99-118页。

1995年,苏力发表了变法,法治建设及其本土资源一文,〔1〕1996年又接着发表了秋菊的困惑和山杠爷的悲剧一文(下称秋菊的困惑)。然而,这种综合并不一定意味着法律批判运动的结束,反而需要在重建法律多元主义的基础上,重构中国人的精神生活,从而将批判法律理论推进到新的时代。

〔38〕 然而,冯象对这种乡村习惯法乌托邦想象的批判,并不意味着冯象就是站在苏力对立面的那个为了说法而斗争的权利法治论者。[71]2004：文化保守主义抬头, 《外滩画报》2005年1月18日。

冯象：《创世纪：传说与译注》，三联书店2012年版。相关讨论亦见(德)施路赫特：《现代理性主义的兴起：韦伯西方发展史之分析》，林瑞译，国立台湾大学出版中心2014年版，第三章，第77-96页。〔76〕我们要理解批判法律理论从批判走向综合的历程,必须将其放在这二十多年中国迅速崛起的历史背景下,甚至放在近代以来中国走向世界的政治场域中,因为学术场域的变化与政治场域的变化原本就是密切关联的。正因为如此,现代理论家们通常将古典的法律秩序看作是宗教法或道德法统治的时代,而文学乃是宗教和道德教化的重要载体,理性化的法律处于受压抑的地位。

这种批判在法学理论中展现为历史法学派对法律实证主义的批判。恰恰是这个理赋予人们在乡村社会乃至整个国家中的行为正当性。

这无疑是西方左派文化批判理论影响下美国的批判法律运动本身所面临的困境。〔68〕在美国,这个问题就变成司法审查的问题。

[42]冯象：《政法笔记》(增订版)，北京大学出版社2012年版，弁言，第iii页。[6]参见季卫东：面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考,《中国社会科学》1996年第3期，第104-113页。

〔42〕 因此,在冯象看来,对法治依附于资本和权势的批判将成为一代学人和批判者肩头的重任。《诗经》也由此被置于中国古典五经之首。[47]1994年王晓明等人在《读书》上发起人文精神大讨论，张承志、张炜两位作家也发出抵抗投降的呐喊。在我们这个普遍遗忘了马克思主义法律话语的社会主义国家中,冯象只能通过科幻故事来教育所有法治的信仰者:你们所满怀热情追求的形式法治最终会成为套在你们身上的铁牢笼。

在这个意义上,重要的不是通过后现代思想中的地方性知识对形而上学的普适性话语逻辑展开批判,而是要将这种哲学的批判变成政治的批判。二、对西方普适主义法治理论的批判 在1995年和1996年的两篇文章中,苏力用本土资源理论对占据主流地位的法律现代化理论和这种理论的各种变种、以及在这种理论支持下所推动的国家强行变法模式展开了理论上的批判。

〔72〕 (三)何以要命:香火与文化保守主义的批判 如果从文化保守主义的立场看,要真正理解要命的地方之要命所在,可能恰恰需要进入到中国人的整全世界秩序中追问命本身。[53]冯象：知识产权的终结知识产权或孔雀尾巴法学的历史批判，冯象，见前注[48]，第28-46、56-75、47-55页。

这种幻想首先就体现在苏力着眼于秋菊的困惑,从而将中国乡村社会的习惯法想象为自成一体的法律体系,它有自己的权利界定和话语体系,有自己的纠纷解决方式,从而与国家法体系一样,构成了法律多元主义的格局。〔12〕即使在其建构的现实法治国家中,也需要一个类似音乐的序曲,将观念、道德乃至于理想通过这个序曲导入到法律之中。